La tutela dei beni culturali è un’attività riservata alla competenza esclusiva degli Enti statali [1], propedeutica e necessaria alla fruizione del patrimonio culturale, come è facilmente evincibile dalla definizione che ne dà lo stesso Codice dei beni culturali e del paesaggio [2], secondo cui essa “consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un’adeguata attività conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantirne la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione”.
La norma qui citata impone agli organi competenti (solitamente le Soprintendenze) di esercitare le relative funzioni sulla base di un’adeguata e, aggiungiamo, preventiva attività conoscitiva: questo passaggio normativo è di estrema importanza ai fini dell’adozione di provvedimenti autoritativi, quali, per esempio, quelli di sottoposizione a vincolo diretto o indiretto di aree di interesse culturale.
L’intervento che ci accingiamo a trattare questo mese ha per oggetto la tutela archeologica indiretta, argomento occasionato da una recente sentenza del Consiglio di Stato che ha annullato un provvedimento di vincolo imposto su un’area di interesse archeologica in ragione delle motivazioni che andremo ad analizzare nel prosieguo.
In premessa, come è ormai consuetudine, riassumiamo brevemente la vicenda.
La Soprintendenza dichiarava un’area di “interesse particolarmente importante” [3] per la presenza di testimonianze archeologiche, adottando, in particolare su alcune parti di proprietà privata, un vincolo indiretto. L’Ente motivava il provvedimento alla luce della necessità di salvaguardare il contesto paesaggistico e di assicurare “le condizioni di ambientamento, di visibilità, di luce e di decoro, in relazione all’area …”.
La vicenda giungeva dinanzi al Consiglio di Stato adito dallo stesso soggetto privato, il quale, in prima istanza, si era visto rigettare il ricorso al T.A.R.
Nella sostanza e in estrema sintesi la parte appellante lamentava una carenza di istruttoria, cui risultava caratterizzata l’attività amministrativa che aveva preceduto l’adozione del provvedimento di vincolo indiretto, la quale, a dire dal ricorrente, era sorretta esclusivamente da alcuni sopralluoghi eseguiti dai funzionari archeologici della Soprintendenza. Sulla base di tali eccezioni il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento di vincolo [4], motivando, tra l’altro e in particolare, che il vincolo indiretto trova la sua ragione nella necessità di tutelare oltre che il campo di visibilità del bene culturale tutelato in via diretta, anche l’area circostante, in quanto potenzialmente interessata da testimonianze archeologiche o culturali connesse con quelle tutelate direttamente.
La vicenda qui riassunta pone sul tappeto una serie di considerazioni sia sul piano teorico-giuridico-normativo, sia su quello pratico.
La tutela archeologica in via indiretta è definita tale perché prende in esame aree che risultano indirettamente interessate da testimonianze archeologiche in ragione della loro contiguità geografico-territoriale con quelle in cui sono invece emersi resti di antichità e, perciò, direttamente sottoposte a tutela [5].
Tutto ciò discende dal fatto che le civiltà antiche, che si sono stanziate nel corso dei secoli, quasi mai sono rimaste relegate o circoscritte all’interno di una porzione di territorio, ma, più realisticamente, anche per la necessità di instaurare rapporti con le popolazioni locali o intensificare i traffici commerciali, esse hanno espanso il loro dominio anche verso aree limitrofe, dove si sono instaurate e creato le condizioni di vita.
Queste aree, poiché presentano un evidente interesse culturale, vanno anch’esse studiate, indagate e quindi tutelate, sebbene indirettamente.
Sul piano normativo, la tutela in via indiretta dei beni culturali è regolamentata dalle norme del Codice dei beni culturali e del paesaggio, le quali dettano specifiche disposizioni [6] in relazione ai soggetti legittimati, alle loro funzioni e ai provvedimenti che possono essere adottati al fine di evitare la messa in pericolo dell’integrità dei beni culturali immobili. Infatti, va detto che questa tipologia di tutela può essere definita “preventiva” perché valuta l’ipotesi del pericolo potenzialmente incombente sul bene – se fossimo nel campo penalistico, ci troveremmo dinanzi ad una tutela in forma anticipata, prima cioè che il reato venga in concreto realizzato – ed è indirizzata essenzialmente ai beni immobili. Il più delle volte si tratta, infatti, di appezzamenti di terreni o aree pubbliche o private.
Il Soprintendente, d’iniziativa o su indirizzo dell’Ente regionale, avvia l’iter amministrativo finalizzato a verificare se l’immobile è interessato o meno da elementi culturali che si pongono in continuità con l’area attigua già tutelata e, in caso affermativo, valuta l’adozione del provvedimento di vincolo indiretto.
Sul piano giuridico-procedurale l’iter costituisce un vero e proprio procedimento amministrativo i cui provvedimenti sono caratterizzati da alto indice di discrezionalità tecnica da parte dell’organo pubblico.
Sul punto occorre formulare alcune precisazioni.
L’attività amministrativa posta in essere dalla pubblica amministrazione nei confronti dei privati cittadini è essenzialmente un’attività d’imperio perché rivolta alla cura di interessi primari e superiori rispetto al singolo individuo. Ciò, tuttavia, non significa che i diritti o gli interessi dei cittadini debbano essere sacrificati tout court, anzi essa è comunque tenuta a sacrificarli il meno possibile.
L’azione della pubblica amministrazione è svolta secondo la legge e, per tale motivo, essa non può agire in via discrezionale, ma, per l’appunto, è tenuta all’osservanza dei criteri normativi che disciplinano la particolare situazione sulla quale è chiamata a pronunciarsi.
Tuttavia, vi sono casi in cui una data situazione non risulta disciplinata dalla legge e la pubblica amministrazione è, in tal caso, legittimata ad assumere una decisione (adottare un provvedimento) sulla base di un’azione discrezionale.
La discrezionalità, sotto il profilo giuridico-amministrativo, consiste nel potere di scegliere tra più soluzioni possibili riconosciuto alla pubblica amministrazione per definire una situazione non direttamente disciplinata dalla legge. Ciò non significa che la P.A. possa fare discrezionalmente ciò che più desidera, ma significa che può scegliere tra soluzioni possibili ancorando la decisione e, quindi, i motivi della sua scelta al principio di legalità; è tenuta cioè ad osservare, tra gli altri, il principio di proporzionalità [7], ossia perseguendo l’interesse pubblico primario ma, attraverso un’analisi comparativa, arrecando il minor sacrificio possibile al privato.
Vi è poi la discrezionalità tecnica.
La P.A. dispone della discrezionalità tecnica quando deve decidere in merito a situazioni che richiedono l’applicazione di regole specialistiche. Per fare un esempio, si cita proprio il caso prima accennato nel quale, infatti, la Soprintendenza, nell’adottare il provvedimento di vincolo indiretto, ha fatto applicazione della discrezionalità tecnica in relazione alla valutazione di una situazione che presentava elementi di scientificità (area contigua a terreno con la presenza di testimonianze archeologiche).
In tali casi la P.A. non deve procedere alla comparazione degli interessi in gioco, ma è tenuta a valutare i presupposti richiesti dalla norma tecnica; in sostanza, è tenuta a esaminare i fatti e a questi connettere le regole tecniche. Tuttavia, poiché le regole applicate nell’ambito della discrezionalità tecnica si caratterizzano per il contenuto di concetti giuridici indeterminati (es. interesse culturale; interesse storico; interesse artistico, ecc…), il risultato che ne scaturisce, è opinabile.
Ne consegue quindi che, perché si renda inattaccabile il risultato, è necessaria una solida argomentazione delle motivazioni che hanno determinato la P.A. a adottare il provvedimento.
Diversamente, il provvedimento si espone alla censura del giudice per “carenza di istruttoria, motivazione inadeguata o incongruenze anche per la mancanza di proporzionalità tra l’estensione del vincolo e le effettive esigenze di protezione del bene di interesse storico-artistico” [8].
Infatti, con riferimento alla vicenda prima riassunta, il Consiglio di Stato ha affermato che “Resta, peraltro, fermo che “L’ampia discrezionalità di cui gode l’Amministrazione nella determinazione del contenuto prescrittivo del vincolo di tutela indiretta richiede che la decisione amministrativa sia sorretta da una motivazione adeguata, dovendosi per tale intendere un costrutto argomentativo da cui emerga, oltre all’idoneità delle misure alla realizzazione dell’obiettivo di tutela, anche la valutazione amministrativa in ordine alla necessità e alla proporzionalità delle prescrizioni restrittive prescelte” [9].
Nella stessa vicenda la carenza di istruttoria è stata la causa che ha determinato il Consiglio di Stato ad annullare il decreto di vincolo indiretto adottato dalla Soprintendenza sull’area.
Detto ciò, deve evidenziarsi che quello istruttorio diventa un momento importantissimo nell’adozione dei provvedimenti di vincolo archeologico, le cui attività devono avere ad oggetto l’analisi dei luoghi, l’esame della letteratura scientifica sviluppatasi e della ricerca, a cui devono poi seguire scavi, saggio e carotaggi in loco, al fine di verificare l’effettiva culturalità dell’area e, quindi, motivare adeguatamente il provvedimento finale, che sia di adozione o meno del vincolo indiretto.
Nella tutela dei beni culturali la legge indica la strada da seguire, ma ciò che fa la differenza sono sempre persone con le loro rispettive professionalità.
Bibliografia:
- R. Bin, G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, G. Giappichelli editore, Torino 2018.
- R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Nel Diritto editore, Molfetta 2018
- A. Crosetti, D. Vaiano, Beni culturali e paesaggistici, Torino 2011.
- L. Mazza (a cura di), Le disposizioni in materia di reati contro il patrimonio culturale. Una prima lettura, Pisa 2023.
Sitografia:
https://dejure.lefebvregiuffre.it/
www.giustizia-amministrativa.it
Autore del contributo per il blog “La Tutela del Patrimonio Culturale”: Leonardo Miucci
Scritto in data: 16 marzo 2025
In copertina: Parco archeologico di Cuma (foto: capitanvov, CC BY-SA 4.0 https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0, via Wikimedia Commons)
Le immagini, delle quali è indicata la fonte, sono inserite per puro scopo illustrativo e senza alcun fine di lucro.
Il contributo è scaricabile in formato pdf al seguente link.
[1] Secondo il dettato costituzionale di cui all’art. 9, comma 2, Cost., in virtù del quale alla Repubblica è riservata la tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della Nazione.
[2] Art. 3 del D.Lgs.vo 22 gennaio 2004, n. 42.
[3] Ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. a), ivi.
[4] Sent. Cons. di Stato – VI Sz. – 10 dicembre 2024, n. 9917.
[5] Cons. Stato, Sez. VI, 10.12.2024, n. 9917: “Il vincolo archeologico c.d. diretto viene imposto sui beni o sulle aree nei quali sono stati rinvenuti reperti archeologici, o in relazione ai quali vi è la certezza dell’esistenza, della localizzazione e dell’importanza del bene archeologico (nel senso Cons. Stato, sez. VI, 30/05/2018, n. 3246). Mentre il vincolo archeologico “indiretto” [la giurisprudenza di questa Sezione ha chiarito che “In coerenza con i principi della materia], le prescrizioni di tutela indiretta dell’art. 45, d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”) sono volte a garantire non solo il campo di visibilità del bene culturale tutelato in via diretta, ma all’occorrenza anche il rilievo del contesto circostante, potenzialmente interagente con quel valore culturale, tanto da poter necessitare di una conservazione particolare” (Cons. Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3355). Ciò in quanto “L’essenza del vincolo archeologico indiretto sta, infatti […] in una tutela “a campo largo” dell’ambiente culturale che si estende, come tale, fino alla protezione dei ritrovamenti che possono essere eventualmente effettuati nel corso di lavori di scavo” (Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 2024 n. 914)”.
[6] Artt. 46-47 D.Lgs.vo 22 gennaio 2004, n. 42.
[7] Il principio di legalità, in questo caso, non significa il mero rispetto della legge, proprio perché la situazione che si presenta alla decisione della P.A. non è direttamente disciplinata dalla legge.
[8] Cons. di Stato, Sez. VI, 8.1.2024, n. 276.
[9] Cons. Stato, Sez. VI, 10.9.2021, n. 6253.
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